"בעל מניות מהותי" – האומנם?
יחיד אשר מוכר מניות יתחייב במס על רווח ההון הריאלי שנוצר לו בשיעור מס שלא יעלה על 25%, אלא אם כן אותו יחיד נחשב "בעל מניות מהותי" באותה חברה (במועד המכירה או ב-12 החודשים שקדמו לה), אזי שיעור המס לא יעלה על 30%. לשיעורים אלו יש להוסיף 3% "מס יסף" ככל שהכנסת היחיד באותה שנה ממקורותיו השונים עלתה על כ- 663 אלף ₪.
"בעל מניות מהותי" הוא מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או "יחד עם אחר", ב- 10% לפחות ב"אמצעי השליטה" באותו חבר-בני-אדם שמניותיו נמכרות.
המונח "אמצעי שליטה" מונה מספר קריטריונים הקובעים האם אותו יחיד ייחשב "בעל מניות מהותי" או לאו.
מרבית הקריטריונים המצויינים בהגדרה ברורים, ובאופן יחסי ניתנים לבדיקה ומדידה בנקל – לדוגמה: יחיד שיש לו לפחות 10% בזכות לרווחים, יחיד המחזיק בלפחות 10% מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית ויחיד המחזיק בלפחות 10% מהזכות לקבל חלק מיתרת הנכסים בעת פירוק חבר-בני האדם.
נוסף על אלו, ישנו קריטריון נוסף, אשר בשנים האחרונות צץ חדשות לבקרים בדיונים עם רשות המסים לאחר עסקת מכירת מניות – יחיד המחזיק בלפחות 10% מהזכות למנות דירקטור או מנכ"ל לחברה. לעומת הקריטריונים האחרים, אנו סבורים כי בחינת קריטריון זה אינה פשוטה ואינה ניתנת למדידה בנקל, שהרי, מהי החזקה בלפחות 10% מהזכות למנות דירקטור או מנכ"ל לחברה?
כדי לנסות ולענות על השאלה, נעמוד על דרך מינוי דירקטור ומנכ"ל לחברה, שהרי לרוב, כל אחד מנושאי המשרה כאמור ממונים בהליך נפרד וייחודי.
מינוי דירקטור לחברה
במרבית המקרים, הדירקטורים נבחרים על פי החלטת רוב מקרב בעלי המניות בחברה. כלומר, מתכנסת אסיפה כללית של בעלי המניות בחברה ונערכת הצבעה בקרב בעלי המניות אודות בחירת הדירקטורים. אנו סבורים כי במצב בו בעל מניות מחזיק בפחות מ- 10% ממניות החברה, אך מחזיק ב- 10% או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית המתכנסת לשם בחירת הדירקטורים לחברה (תרחיש שקורה לרוב במניות של מייסדים אשר דוללו מתחת לשיעור של 10% אולם נותרו עם זכויות עודפות למינוי דירקטורים), ייתכן שאין לראות בו כ"בעל מניות מהותי" בשל כך. ונסביר – אנו סבורים כי כל עוד לאדם אין זכות בלעדית למנות דירקטור לחברה (או אם אינו מחזיק במרבית זכויות המינוי, כך שבחירתו לא מתקבלת באופן אוטומטי), הרי שלא ניתן לומר שיש לו הזכות למנות דירקטור לחברה הלכה למעשה.
מינוי מנכ"ל לחברה
לרוב, וכקבוע בהוראות חוק החברות, הדירקטוריון הוא הגוף המוסמך למנות מנכ"ל לחברה. לפיכך, במצב בו דירקטוריון החברה מונה עשרה חברים או פחות, אזי, לכאורה, כל בעל מניות המכהן כדירקטור בחברה ייחשב "בעל מניות מהותי", וזאת גם אם הוא מחזיק ב- 0.01% ממניות החברה (שהרי לכאורה יש לו 10% או יותר מזכות ההצבעה בהחלטת הדירקטוריון). אנו סבורים כי לא זו הייתה כוונת המחוקק וכי מדובר בפרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות הפקודה, היות שמינוי המנכ"ל יעשה בהחלטת רוב מקרב חברי הדירקטוריון, וזאת ללא קשר לשאלה האם חברי הדירקטוריון בעלי מניות בחברה או לאו. כלומר, המדובר בזכות שווה שמחזיק כל אחד מהדירקטורים בחברה אף אם אינו מחזיק במניות החברה כלל. רוצה לומר, כל עוד לדירקטור מסוים אין זכות בלעדית למנות מנכ"ל (או אם אינו מחזיק במרבית זכויות המינוי, כך שבחירתו לא מתקבלת באופן אוטומטי), הרי שלא ניתן לומר שיש לו הזכות למנות מנכ"ל לחברה הלכה למעשה.
לסיכומו של דבר, הקביעה האם בעל מניות עונה להגדרת "בעל מניות מהותי" אינה פשוטה, ואנו סבורים כי יש לבחון האם הזכויות של בעל המניות הספציפי מעידות על יכולת ממשית לכוון ולשלוט בפעילות החברה. נוסיף ונאמר, כי מסקנותינו שהובאו לעיל מבוססות גם על השוואה לסעיפים אחרים בפקודת מס הכנסה ואף על דברי הפרשנות והחוזרים המקצועיים של רשות המיסים עצמה, למרות כי בדיוני השומה מפקחי מס הכנסה נוהגים לאמץ פרשנות מרחיבה להגדרת בעל מניות מהותי.
לפרטים נוספים ניתן לפנות אל עו"ד (רו"ח) דורון אלמקייס או אל עו"ד (רו"ח) טל טירי ממשרדנו.
הצטרפו לניוזלטר שלנו