חובת ניכוי מס במקור בגין הכנסות בהן מועד התשלום מתרחש לפני מועד אירוע המס
סעיפים 164 עד 173 לפקודת מס הכנסה קובעים שורה של הוראות בדבר חובת ניכוי מס במקור. בהתאם להוראות אלו, "משלם" הכנסה חייב לנכות מס במקור מתשלומים שהוא משלם ל"מקבל" ההכנסה, ולהעבירו ישירות לרשויות המס, וזאת ככל ולא קיים למקבל פטור מניכוי מס במקור בגין אותה הכנסה. חובת ניכוי מס במקור תומכת את יתדותיה בשני נדבכים: האחד – קיומו של תשלום בפועל (במזומן או בשווה מזומן); השני – קיומה של הוראה הקובעת את אופן ושיעור המס שיש לנכות במקור.
בהתאם להוראות שונות בפקודה, ישנם מקרים בהם במועד התשלום לא נוצרת הכנסה למקבל, ואירוע המס נוצר רק בהמשך בהתקיים תנאים מסויימים. דוגמאות למקרים מסוג זה: הכנסה ממחילת חוב, הכנסת דיבידנד רעיוני מהלוואות שניתנו לבעל מניות מהותי (סעיף 3(ט1) לפקודה), הכנסה מריבית רעיונית בגין הלוואה מוטבת לבעל שליטה בחברה (סעיף 3(ט) לפקודה) ועוד. לדעתנו, בחלק מהמקרים מסוג זה, לא מתקיימים התנאים הנדרשים לקיומה של חובת ניכוי במקור:
1.קיומו של תשלום בפועל – היות ובמועד בו נוצרות ההכנסות במקרים אלו לא נעשה כל תשלום בפועל, בכסף או בשווה כסף, אין כל תשלום ממנו יכול המשלם לנכות מס. לטעמנו לא יכולה לקום חבות ניכוי מס במקור בדיעבד רק כי מתקיים במועד עתידי אירוע מס פוטנציאלי בגין תשלומים אשר בוצעו בעבר.
2. קיומה של הוראה הקובעת את אופן ושיעור המס שיש לנכות במקור – מכוח סעיף 164 לפקודה הותקנו צווים רבים הקובעים כי תשלומים שונים יחשבו כ"הכנסה" לעניין סעיף ניכוי מס במקור, וכן הותקנו תקנות רבות הקובעות את הכללים לאופן ניכוי המס במקור בהתאם. עם זאת, אין בצווים ובתקנות הוראות המחילות חובת ניכוי מס במקור בגין הכנסות רעיוניות במקרים מהסוג שפורט בדוגמאות לעיל. יש לציין כי ישנם מקרים ספציפיים בהם קבע המחוקק כי גם הכנסות רעיוניות מסוימות חייבות בניכוי מס במקור, דבר אשר מחזק את עמדתנו כי ביתר המקרים בהם לא נקבעה הוראה כאמור, לא חלה חובת ניכוי מס במקור.
לאור האמור לעיל, אנו סבורים כי לא קמה חובת ניכוי מס במקור לגבי חלק מההכנסות הרעיוניות שתוארו לעיל. לאור מורכבות הסוגיה נדרש לבחון כל מקרה לגופו ולקבל ייעוץ טרם קבלת החלטה בנושא.
לפרטים נוספים ניתן לפנות אל עו"ד (רו"ח) שחר שטראוס או אל רו"ח נופר זיגדון ממשרדנו.
הצטרפו לניוזלטר שלנו