קיבלת אופציות תחת סעיף 102 לפקודה? הזהר! ייתכן ורשות המסים מאחוריך
ככלל, חברות הזנק רבות נוהגות להעניק תגמול הוני לעובדים באמצעות מכשירים שונים, כגון: אופציות, RSU, מניות וכו'. המסלול ההוני שבסעיף 102 לפקודת מס הכנסה מאפשר למסות את ההכנסה ממימוש המכשירים ההוניים כרווח הון (שיעור מס של 25%) ולא כהכנסת עבודה (שיעור מס שולי שעלול להגיע ל-50%), וזאת ככל שעומדים בכל תנאי הסעיף. ניתן לבצע תחת מסלול זה גם הענקות לנושאי משרה ודירקטורים.
בשורה של מקרים שטיפל משרדנו לאחרונה, בעת מכירת המניות באקזיט, התעוררו דיוני שומה מול רשות המסים, כאשר פקידי השומה טוענים כי לא כל תנאי המסלול ההוני התקיימו, ולכן יש לחייב את ההכנסה במס שולי.
הסיבה לכך נובעת מהעובדה כי בנוסף לתנאים המעטים והפשוטים המפורטים בסעיף 102 לפקודה, קיימת מעין תורה שבעל פה, הכוללת היתרים ואיסורים שאינם כתובים בהכרח בדין, אך באים לידי ביטוי במדיניות של רשות המסים. בעת אירוע מימוש, קיימת פרקטיקה שבה עורכי הדין של הרוכש מבצעים בדיקת נאותות (Due diligence) ומעבירים מקרים בעייתיים לשיטתם לבדיקת רשויות המס.
בעקבות כך, ניתנת על פי רוב שהות לעובד או לחברה להמציא אישור ספציפי מפקיד השומה שלו אודות שיעור ניכוי המס במקור, וככל שלא יעלה בידיו להמציא אישור במועד, ינוכה לו מס כהכנסת עבודה בהתאם למדרגות המס השולי שלו.
להלן דוגמאות למקרים בהם משרדנו נדרש לאחרונה לדיון ברשות המסים ביחס לסיווג ההכנסה מהאופציות, לאור טענה של רשות המסים או הרוכש בעסקה כי הקצאת האופציות או ה- RSU לא עמדה בתנאי המסלול ההוני:
1. זכות מינוי דירקטור – זכות של עובד למנות דירקטור בחברה, אף חלקית (יחד עם אחר), אשר יכולה לבוא לידי ביטוי בתקנון החברה, הסכמי מייסדים וכו', עשויה לפסול לגישת רשות המסים שיעור מס הוני.
2. אופציות שמועד הפקיעה שלהן הוארך במהלך תקופת ההעסקה של העובד.
3. החלטה של חברה להאריך את האפשרות לממש את האופציה לאחר שתקופת העבודה של העובד הסתיימה (GPT).
4. אופציית PUT/CALL – אופציה לחברה לקנות מהעובד את המכשירים ההוניים בתנאים מסוימים, במקביל לאופציה של העובד למכור לחברה את אותם מכשירים הוניים.
5. קיום זכויות מיוחדות לעומת שאר העובדים מכוח האופציות 102, כגון: זכויות הצבעה.
לאור היקף החשיפה הנובעת מהמדיניות של רשות המסים ביחס להענקת מכשירים הוניים תחת סעיף 102 לפקודה, אנו ממליצים לקראת אקזיט להיוועץ בעורכי דין הבקיאים בתחום, על מנת למזער חשיפות מס אפשריות בעתיד, שכן בעת המפגש עם הכסף ההפרש בין תשלום מס שולי לעומת מס רווחי הון הינו משמעותי ביותר.
לפרטים נוספים ניתן לפנות אל עו"ד יאיר בנימיני או אל עו"ד ליז קרישמרב ממשרדנו.
הצטרפו לניוזלטר שלנו