שינוי מודל עסקי – פסיקה חדשה
כבוד השופט בורנשטיין מבית המשפט המחוזי מרכזלוד הוציא תחת ידיו אמש פסק דין חדש וראשוני בעניין חברת ברודקום סמיקונדקטור, בנושא מיסוי עסקאות שינוי מודל עסקי. מדובר באחד הנושאים הבוערים כיום במיסוי עסקאות אקזיט של חברות ישראליות, ופסק הדין מתווה כללים חשובים בנוגע לאופן בו יש למסות עסקאות אלו ומלמד על הצורך לתכנן אותן נכון מראש.
הסוגיה העקרונית נוגעת לשאלה האם חברה ישראלית תחויב במס בגין שינוי המודל העסקי שלה. כאשר חברה ישראלית נרכשת על ידי חברה זרה, באופן טבעי משתנה לרוב המודל העסקי של החברה לאחר העסקה. מחברה המנוהלת בישראל, שמפתחת קניין רוחני לשימושה ומוכרת מוצרים, נדרשת החברה כעת להשתלב בפעילות הבינלאומית של החברה הרוכשת. חלק מהפונקציות הניהוליות עשויות לעבור לחו"ל, החברה חדלת לעיתים מלמכור מוצרים בעצמה או לפתח קניין רוחני לשימושה, ועוברת לפעול כמרכז פיתוח של הקבוצה הבינלאומית. בהתאם, לרוב מודל ההכנסות של החברה משתנה והיא עוברת לעבוד במודל של + Cost ,במסגרתו ניתן לה פיצוי בגין שירותי המחקר ופיתוח בלבד.
בשנים האחרונות, רשות המסים טענה כי שינוי הפעילות לאחר עסקת מכירת מניות מהווה עסקה נוספת, החייבת במס, של מכירת נכס לא מוחשי המכונה Risks, Assets, Functions) FAR) החברה הנרכשת, כך נטען, מוכרת למעשה את פעילותה העסקית הקיימת ומחליפה אותה בפעילות עסקית חדשה (שלרוב ההכנסות בגינה נמוכות יותר, ולכן המס המשתלם בגינה נמוך יותר). רשות המסים ניסתה להיתלות על הנחיות חדשות של ארגון ה OECD בנושא, ועמדתה קיבלה ביטוי בחוזרים מקצועיים שפרסמה הרשות.
כבוד השופט בורנשטיין אבחן את פס"ד ברודקום מפסק הדין בעניין חברת ג'יטקו, שם קבע כי בוצעה מכירה של הפעילות העסקית. במקרה ג'יטקו, סמוך לאחר שכל מניות חברת ג'יטקו הישראלית נמכרו למיקרוסופט העולמית, מכרה החברה את הקניין הרוחני שבידיה לחברת מיקרוסופט ישראל וכל עובדיה עברו לעבוד במיקרוסופט ישראל. בניגוד לדיווחי חברת ג'יטקו על מכירת קניין רוחני בלבד, בית המשפט קבע כי נמכרה כל פעילותה העסקית של ג'יטקו.
הפעם, בפסק דין ברודקום, סירב בית המשפט לקבל את עמדת פקיד השומה. בעוד שבית המשפט נכון היה להכיר, באופן עקרוני, בכך ששינוי מודל עסקי עשוי במקרים מסוימים להוות עסקה של מכירת FAR ,הוא פסק כי המילים "שינוי מודל עסקי" אינן מעין מילות קסם, שדי באמירתן בכדי להביא לשינוי סיווגה של העסקה שנערכה בין הצדדים. בכדי לקבוע כי שינוי מודל עסקי מהווה מכירת נכס FAR
לצרכי מס, נקבע שם, כי יש להראות לא רק שהתרחש השינוי, אלא גם כי השינוי לא היה בא לעולם באותם תנאים, אלמלא היה מדובר בעסקה בין צדדים קשורים.
בנסיבות של פסק הדין, ובניגוד בולט לפסק דין ג'יטקו, חברת ברודקום סמיקונדקטור שמרה על כוח האדם שהיה ברשותה ערב העסקה ואף הגדילה את מצבת כוח האדם לאחר העסקה, המשיכה לייצר הכנסות משמעותיות מפעילותה העסקית לאחר העסקה, שמרה על סיכויים וסיכונים מסחריים (אף שאלו היו שונים מהסיכויים והסיכונים שהיו קיימים ערב העסקה) ושמרה על הפרדה משפטית ברורה בין קניין רוחני "ישן", שנותר בבעלותה, לבין הקניין הרוחני "החדש" שפיתחה עבור קבוצת ברודקום.
בנסיבות אלו, נקבע כי הערך הכלכלי שבחברה לא התאייד כלא היה והחברה לא רוקנה מתוכן. בהתאם, נפסק כי לא ניתן לראות בברודקום סמיקונדקטור כאילו מכרה את פעילותה העסקית, אלא פעילותה העסקית התפתחה והשתנה באופן טבעי.
פסק הדין משרטט לראשונה קווים ברורים בנוגע למותר ואסור בנושא שינוי מודל עסקי. רכישת חברה וריקונה מתוכן לחלוטין, כפי שנעשה במקרה ג'יטקו, יוביל לתוצאה הרת אסון מבחינת חבות מס, אך שימור פעילות נרחבת בישראל, אף אם שונה במידת מה מהפעילות הקודמת, יצליח לחלץ חברות ישראליות משומות מס אסטרונומיות. יותר מכל, פסק דין ברודקום סמיקונדטקור, מלמד על הצורך לתכנן מראש עסקאות באופן המתחשב בשיקולי המס הישראלי.
לפרטים נוספים ניתן לפנות אל עו"ד יאיר בנימיני ממשרדנו.
מטרת מזכר זה הינה להביא לידיעתכם מידע כללי בנושאים שונים. הוראות החוק והפסיקה עצמן מורכבות יותר. בהתאם, אין ליישם את האמור במזכר זה מבלי להיוועץ בגורם המקצועי המתאים במשרדנו.
הצטרפו לניוזלטר שלנו