בשנים האחרונות אנו עדים לעלייה בהיקף עסקאות ה-Secondary (עסקאות שניוניות), שבמסגרתן בעלי מניות קיימים, ובהם מייסדים, עובדים ובכירים, בעיקר בחברות טכנולוגיה, מוכרים חלק ממניותיהם למשקיעים חדשים.
במקביל לעלייה בהיקף העסקאות, אנו מזהים מגמה של רשות המסים לאתגר את סיווג ההכנסה ואת אופן המיסוי של התקבולים במסגרת עסקאות אלה.
כך, במסגרת דיוני שומה, עולה לא אחת מצד רשות המסים הטענה כי בנסיבות מסוימות, חלק מהתמורה שמקבלים בעלי המניות בעסקת Secondary אינו משקף בהכרח תמורה הונית בגין מכירת מניות, אלא עשוי להיחשב, כולו או חלקו, כהכנסת עבודה החייבת במס שולי. לעיתים הסוגיה נבחנת בתיק האישי של בעלי המניות המוכרים, אולם לרוב הדבר נבחן בשומת ניכויים של החברה שמניותיה נמכרו.
עד כה, הנושא לא הוסדר בחקיקה ואף טרם הובעה עמדת רשות המסים בנושא בפרסום רשמי. לאחרונה, פרסם מנהל רשות המסים הנחיה פנימית בנושא. ההנחיה חושפת כי החטיבה המקצועית מתעתדת לפרסם בחודשים הקרובים חוזר מקצועי מקיף שיציג את עמדת רשות המסים בנושא. עד לפרסום החוזר, קובעת ההנחיה כללים המגבילים את פקידי השומה בטרם הוצאת שומת ניכויים או צווים בנושא.
מה עומד במוקד המחלוקת?
אחת הסוגיות המרכזיות שעולות בדיונים מול רשות המסים נוגעת לפער בין מחיר המניה שנקבע בעסקה השניונית לבין השווי שנקבע למניות רגילות במסגרת הערכת שווי לצורכי סעיף 409A לקוד המס האמריקאי, אשר משקף בדרך כלל שווי נמוך יותר, ולאור העובדה שבעסקאות רבות מתבצעת המרה של המניות הנמכרות ממניות רגילות למניות בכורה.
לעיתים רשות המסים טוענת שהפער בין המחירים הללו מהווה טובת הנאה שניתנה למוכרים מכוח יחסי העבודה עם החברה, בייחוד לאור ביצוע ההמרה למניות בכורה, ולכן יש לסווג את הפער, או חלק ממנו, כהכנסת עבודה ולא כרווח הון.
אילו טענות עשויות לתמוך בסיווג התמורה כרווח הון?
אנו סבורים כי קיימות טענות משפטיות וכלכליות מהותיות התומכות בעמדה שלפיה בנסיבות המתאימות, התמורה בעסקת Secondary משקפת תמורה הונית בגין מכירת מניות ולא הטבה שמקורה ביחסי העבודה, אף כאשר מתבצעת המרה למניות בכורה. בין היתר, ניתן לבחון נסיבות כגון:
המשקל שיש לייחס לכל אחד מהשיקולים משתנה בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל עסקה, ויש לבחון את מכלול העובדות והמאפיינים שלה.
מומלץ לבחון את היבטי המס כבר בשלבי תכנון העסקה, לרבות מבנה העסקה, אופן קביעת מחיר המניות וניסוח ההסכמים.
לפרטים נוספים ניתן לפנות לעו"ד יאיר בנימיני או לעו"ד (רו"ח) נופר זגדון ממשרדנו.
מטרת מזכר זה היא להביא לידיעתכם מידע כללי בנושאים שונים. הוראות החוק עצמן מורכבות יותר וכוללות חריגים נוספים. בהתאם, אין ליישם את האמור במזכר זה מבלי להיוועץ בגורם המקצועי המתאים במשרדנו.
הצטרפו לניוזלטר שלנו 
